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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL COMISO, DECOMISO, LA INCAUTACIÓN Y LA MEDIDA PRECAUTORIA DE PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS

Primero que todo debemos recordar que la naturaleza jurídica del Comiso es la de una “pena” y, por lo tanto, es una institución propia del derecho penal.

En efecto, el Art. 21 del Código Penal señala que el comiso es una pena común a la pena aplicable a los simples delitos, crímenes o faltas.

Es decir, la sentencia condenatoria que determine la pena aplicable al caso concreto puede decretar, además, la pena de comiso.

El comiso, decomiso, incautación, como pena, es aplicable respecto de los instrumentos y/o los efectos del delito de conformidad a lo previsto y dispuesto en el Art. 31 del Código Penal que establece “Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito”.

Es decir, procede respecto de cualquier clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que hayan sido utilizados para la comisión del crimen o simple delito, y respecto de aquellos bienes que sean producto del mismo.

Creo que un ejemplo bastante claro se presenta en el delito de robo con intimidación: el arma empleada para intimidar a la víctima es un instrumento del delito, pues fue empleada para intimidar a la víctima y, por lo tanto, para cometer el delito; por su parte, el dinero, las joyas, los vehículos, y cualquier otro bien que el autor del delito “robe” a la víctima, constituyen efectos del delito; asimismo, constituyen efectos del delito aquellos bienes adquiridos con recursos provenientes de la comisión de un crimen o simple delito.

En el ejemplo, el inmueble que se adquiere con dinero proveniente del delito de robo.

Por su parte la Incautación es una medida que precede al Comiso, es decir, es una institución que opera antes de que se dicte sentencia condenatoria.

La incautación está regulada en el Código Procesal Penal, sin perjuicio de otras normas contenidas en leyes especiales como la Ley 20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Los Art. 187, 188 y 189 del Código Procesal Penal regulan la Incautación como una medida que puede ser adoptada durante la etapa de investigación de un crimen o simple delito y cuyo objeto puede ser: a) Objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisión del hecho investigado; b) Objetos, documentos e instrumentos que provinieren del crimen o simple delito que se investiga; c) Objetos, documentos e instrumentos que pudieren servir como medios de prueba; d) Objetos, documentos e instrumentos que se encontraren en el sitio del suceso, ya sea en poder del imputado o de un tercero.

Por regla general, la Incautación procede por orden del fiscal a cargo de la investigación; excepcionalmente no se requiere de esta orden o autorización del Ministerio Público en caso de flagrancia, es decir, cuando el delito se está cometiendo o acaba de cometerse, en cuyo caso el Art. 187 inciso II del Código Procesal Penal permite que se proceda inmediatamente a la Incautación de los objetos, documentos e instrumento que fueren hallados en poder del imputado o que se encontraren en el sitio del suceso. En pocas palabras, la Incautación se traduce en “recoger” durante la etapa de investigación los bienes, instrumentos o documentos a que se refieren los Art. 187 y 189 del Código Procesal Penal.

Por último, la medida Precautoria de Prohibición de Celebrar Actos y Contratos tiene la naturaleza jurídica de Medida Cautelar Real y se encuentra regulada en el Art. 157 del Código Procesal Penal.

A diferencia de la Incautación, esta medida cautelar real sólo puede ser decretada por resolución judicial a solicitud del Ministerio Público o de la víctima y procede respecto de bienes del imputado o de terceros civilmente responsables, constituyan o no efectos o instrumentos del delito, cuyo objeto es garantizar la eventual responsabilidad civil del condenado o de los terceros civilmente responsables.

La sentencia definitiva condenatoria deberá establecer la responsabilidad civil del condenado o de los terceros para que sea procedente la pena de comiso respecto de aquellos bienes sujetos a esta medida cautelar real (medida precautoria). El citado Art. 157 se remite expresamente al Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la procedencia y la tramitación de la solicitud se sujetan a las normas generales contenidas en dicho cuerpo legal.

De conformidad a lo expuesto y a las normas citadas, a nuestro juicio la Incautación y la Medida Precautoria de Celebrar Actos y Contratos son dos instituciones diferentes e independientes entre sí.

Una diferencia fundamental dice relación con sus efectos: mientras la Incautación no impide la enajenación de los bienes incautados, la Medida Precautoria de Celebrar Actos y Contratos impide todo acto de disposición de los bienes precautoriados.

La Incautación permite al Tribunal disponer de los bienes incautados en cualquier estado del proceso y reuniéndose los requisitos legales para ello (Por ejemplo, el Art. 25 inciso V de la Ley 19.366, modificado por el Art. 40 de la Ley 20.000). En cambio, la Medida Precautoria de Celebrar Actos y Contratos impide los actos de disposición por parte del propietario de los bienes afectados.

Sin perjuicio de lo anterior, tanto la Incautación como la Medida Precautoria de Prohibición de Celebrar Actos y Contratos recaídas sobre bienes inmuebles deben inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces que corresponda.

Dicho lo anterior, no compartimos la opinión de aquella parte de la doctrina que afirma que los bienes inmuebles se incautan mediante la constitución de una medida precautoria de celebrar actos y contratos. Como ya anunciábamos, se trata de dos medidas que tienen un objetivo diferente.

El efecto propio y el objetivo de la medida precautoria en análisis es asegurar el resultado de la acción civil de los condenados o de terceros civilmente responsables que hubieren sido demandados en la misma causa, impidiendo que el propietario pueda disponer o enajenar los bienes gravados con esta medida.

La importancia de esta distinción radica en una sutileza de la sentencia condenatoria. Si ésta decreta la pena de comiso respecto de aquellos bienes incautados durante la investigación o durante la tramitación de la causa, no podemos entender que éste se extiende, además, a aquellos bienes que sólo hubieren sido objeto de una medida precautoria.

La sentencia condenatoria debe decretar expresamente el comiso de aquellos bienes precautoriados durante la tramitación de la causa.

En otras palabras, si la sentencia condenatoria, firme y ejecutoriada, no se pronuncia sobre el destino, incautación o comiso de los bienes precautoriados, entonces quedan fuera de la pena de comiso y, por ende, el Tribunal debe ordenar el alzamiento y cancelación de estas medidas por carecer de causa que justifique su mantención.

La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo pronunciado en causa N° de ingreso Penal – 500 – 2016, sostuvo que “…aparece de manifiesto que la medida precautoria decretada en los autos ya indicados, carece de causa en la actualidad, por cuanto, en definitiva, los bienes precautoriados no fueron objeto del pronunciamiento alguno del tribunal respectivo, tendiente hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias o civiles de los encausados y sentenciados, o de terceros civilmente responsables que hubieren sido demandados en el presente proceso..” Más adelante agrega “… ni tampoco en la aludida sentencia dichos bienes fueron objeto de comiso…”. Finalmente ordena el alzamiento y cancelación de las medidas precautorias decretadas por el Tribunal de primera instancia. Si la sentencia condenatoria de término nada dice acerca de la incautación, destino o comiso de los bienes precautoriados, entonces el comiso decretado respecto de “los bienes incautados”, no comprende el comiso de los bienes precautoriados que no hubieren sido incautados durante la investigación o tramitación de la causa respectiva.

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